一、PPP項(xiàng)目合同中風(fēng)險(xiǎn)配置基本原則
良好的風(fēng)險(xiǎn)配置機(jī)制是隔離PPP項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)和公共財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)的屏障。PPP項(xiàng)目中，公、私部門間風(fēng)險(xiǎn)配置條款的設(shè)計(jì)，不但要基于項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理的需要，同時(shí)也應(yīng)該基于有效激勵(lì)的需要。
在風(fēng)險(xiǎn)管理方面，一般認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)不同主體對(duì)不同風(fēng)險(xiǎn)的控制力來(lái)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)配置：
（1）不可抗力風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)及政策變化風(fēng)險(xiǎn)具有一定的共同特征，即它們均不屬于公、私任一方在具體項(xiàng)目中可獨(dú)立掌控的風(fēng)險(xiǎn)因素，因此一般由雙方共同承擔(dān)；
（2）包括通貨膨脹風(fēng)險(xiǎn)和需求風(fēng)險(xiǎn)等在內(nèi)的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，通常由公、私兩部門共同承擔(dān)，但私人部門承擔(dān)主體部分。這主要由于在風(fēng)險(xiǎn)管理中起到?jīng)Q定性作用的是風(fēng)險(xiǎn)控制能力而非風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力。盡管公共部門在通貨和需求風(fēng)險(xiǎn)方面具有更大的承擔(dān)力，但作為項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)權(quán)的主要控制者，私人部門在項(xiàng)目市場(chǎng)化運(yùn)營(yíng)中更具風(fēng)險(xiǎn)控制與規(guī)避能力。并且如此分配市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)能夠有效隔離公共部門政策取向?qū)?xiàng)目實(shí)施的不當(dāng)扭曲；
（3）利率、運(yùn)營(yíng)收入不足、建設(shè)成本超支、建設(shè)拖期、運(yùn)營(yíng)成本超支等一般風(fēng)險(xiǎn)，通常由私人部門完全承擔(dān)。這不但是公共部門實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的有效手段，同時(shí)也是約束私人部門項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)行為的重要手段。
從行為激勵(lì)的角度來(lái)看，盡管將風(fēng)險(xiǎn)完全轉(zhuǎn)移給私人部門被認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)�，但通過(guò)風(fēng)險(xiǎn)配置條款進(jìn)行適當(dāng)轉(zhuǎn)移，能夠促使項(xiàng)目公司有主動(dòng)性將項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)及項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理成本控制在最低水平。PPP模式中公、私部門不但實(shí)現(xiàn)資本融合，而且事實(shí)上在公共產(chǎn)品提供方面形成委托代理關(guān)系，即PPP模式是公、私部門在民商事行為中的人資兩合。PPP模式下，出于公共利益需要，公共部門是完整意義上的風(fēng)險(xiǎn)厭惡者。而私人部門的風(fēng)險(xiǎn)成本和預(yù)期收益不可能完全對(duì)等，并且往往基于對(duì)公共資源的良好評(píng)價(jià)而賦予PPP項(xiàng)目較高溢價(jià)。更主要的是，適當(dāng)承擔(dān)更多的項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，被認(rèn)為是私人部門社會(huì)責(zé)任體系的一項(xiàng)重要內(nèi)容。
為了管控風(fēng)險(xiǎn)，私人部門必須提高管理水平和經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)，并采取包括信用保險(xiǎn)、完工擔(dān)保、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)等在內(nèi)的保險(xiǎn)措施，運(yùn)用金融體系進(jìn)一步覆蓋風(fēng)險(xiǎn)暴露。由此，在貸款協(xié)議、股權(quán)協(xié)議和保單等融資合同中，往往又涉及保險(xiǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)讓和代位求償條款。
二、政治不可抗力條款：
鑒于PPP項(xiàng)目合同的簽約主體一方為政府，其所控制風(fēng)險(xiǎn)的范圍和能力與一般的簽約主體不同，因此實(shí)踐中一些PPP項(xiàng)目合同會(huì)將不可抗力事件分為政治不可抗力和自然不可抗力，并對(duì)不同類型不可抗力事件的法律后果進(jìn)行區(qū)別處理。
政治不可抗力事件通常包括非因簽約政府方原因?qū)е碌�、且不在其控制下的征收征用、法律變更（即“政府不可控的法律變更”）、未獲審批等政府行為引起的不可抗力事件。
在PPP實(shí)踐中，考慮到政府方作為PPP項(xiàng)目合同的簽約主體，對(duì)于上述不可抗力事件具有一定的影響能力，因此一些PPP項(xiàng)目合同中，將此類政治不可抗力事件歸為政府方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，并約定如下的法律后果：
（1）發(fā)生政治不可抗力事件，項(xiàng)目公司有權(quán)要求延長(zhǎng)工期、獲得額外補(bǔ)償或延長(zhǎng)項(xiàng)目合作期限；
（2）如因政治不可抗力事件導(dǎo)致項(xiàng)目提前終止，項(xiàng)目公司還可獲得比其他不可抗力事件更多的回購(gòu)補(bǔ)償，甚至可能包括利潤(rùn)損失。
PPP項(xiàng)目合同中，不可抗力引起的法律后果通常包括免于履行、延長(zhǎng)期限、免除違約責(zé)任、費(fèi)用補(bǔ)償、解除合同等，但該類法律后果均不適用于政治不可抗力。因此，社會(huì)資本方如在PPP項(xiàng)目中遭遇上述政治不可抗力的風(fēng)險(xiǎn)，其權(quán)益無(wú)法獲得保障、損失也難以得到補(bǔ)償。
三、法律變更條款：
在我國(guó)法律中，對(duì)于“法律變更”并沒(méi)有明文的規(guī)定。在PPP項(xiàng)目合同中，法律變更通常會(huì)被定義為在PPP項(xiàng)目合同生效日之后頒布的各級(jí)人民代表大會(huì)或其常務(wù)委員會(huì)或有關(guān)政府部門對(duì)任何法律的施行、修訂、廢止或?qū)ζ浣忉尰驁?zhí)行的任何變動(dòng)。在PPP項(xiàng)目中，法律變更的后果依據(jù)參與項(xiàng)目的政府方是否可控劃分為兩大類：
1、政府方可控的法律變更的后果。
在PPP項(xiàng)目中，某些法律變更事件可能是由作為PPP項(xiàng)目合同簽約主體的政府方直接實(shí)施或者在政府方職權(quán)范圍內(nèi)發(fā)生的，例如由該政府方、或其內(nèi)設(shè)政府部門、或其下級(jí)政府所頒行的法律。對(duì)于此類法律變更，可認(rèn)定為政府方可控的法律變更，具體后果可能包括：
（1）在建設(shè)期間，如果因發(fā)生政府方可控的法律變更導(dǎo)致項(xiàng)目發(fā)生額外費(fèi)用或工期延誤，項(xiàng)目公司有權(quán)向政府方索賠額外費(fèi)用或要求延長(zhǎng)工期（如果是采用政府付費(fèi)機(jī)制的項(xiàng)目，還可以要求認(rèn)定“視為已開始運(yùn)營(yíng)”）；
（2）在運(yùn)營(yíng)期間，如果因發(fā)生政府方可控的法律變更導(dǎo)致項(xiàng)目公司運(yùn)營(yíng)成本費(fèi)用增加，項(xiàng)目公司有權(quán)向政府方索賠額外費(fèi)用或申請(qǐng)延長(zhǎng)項(xiàng)目合作期限；
（3）如果因發(fā)生政府方可控的法律變更導(dǎo)致合同無(wú)法繼續(xù)履行，則構(gòu)成“政府違約事件”，項(xiàng)目公司可以通過(guò)違約條款及提前終止機(jī)制等進(jìn)行救濟(jì)。
2、政府方不可控的法律變更的后果。
對(duì)于超出政府方可控范圍的法律變更，如由國(guó)家或上級(jí)政府統(tǒng)一頒行的法律等，應(yīng)視為不可抗力，按照不可抗力的機(jī)制進(jìn)行處理。在某些PPP項(xiàng)目合同中，也有可能將此類法律變更直接定義為政治不可抗力，并約定由政府方承擔(dān)該項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)，類似風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)劃分主要依賴于各方的談判結(jié)果與其他相關(guān)條款的利益權(quán)衡。
四、政府承諾條款：
為了確保PPP項(xiàng)目的順利實(shí)施，在PPP項(xiàng)目合同中通常會(huì)包括政府承諾的內(nèi)容，用以明確約定政府在PPP項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中的主要義務(wù)。一般來(lái)講，政府承諾需要同時(shí)具備以下兩個(gè)前提：一是如果沒(méi)有該政府承諾，會(huì)導(dǎo)致項(xiàng)目的效率降低、成本增加甚至無(wú)法實(shí)施；二是政府有能力控制和承擔(dān)該義務(wù)。由該定義來(lái)看，上述的政治不可抗力及法律變更因不滿足第二個(gè)前提，即政府有能力控制和承擔(dān)該義務(wù)，而并非能夠以政府承諾形式約定于PPP合同中的內(nèi)容。因此，為更好地預(yù)防和規(guī)避該類政府信用風(fēng)險(xiǎn)，社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)采用政府承諾外的其他形式于PPP項(xiàng)目合同中約定相關(guān)條款。
實(shí)踐中常見(jiàn)的政府承諾包括付費(fèi)或補(bǔ)助、負(fù)責(zé)或協(xié)助獲取項(xiàng)目相關(guān)土地權(quán)利、提供相關(guān)連接設(shè)施、辦理有關(guān)政府審批手續(xù)、防止不必要的競(jìng)爭(zhēng)性項(xiàng)目等。
總體來(lái)看， PPP模式作為一種公共項(xiàng)目運(yùn)作模式，涉及公共利益，通過(guò)法律文本體系和條款設(shè)計(jì)，有效進(jìn)行主、客體選擇及權(quán)力義務(wù)配置，是公共財(cái)政的核心關(guān)切，并應(yīng)被視為提升公共福利，同時(shí)又不致?lián)p失效率的有效途徑�！吨改稀返陌l(fā)布使得PPP制度的規(guī)范化初具雛形，但這一制度框架的初步搭建對(duì)于解決目前PPP項(xiàng)目實(shí)踐中層出不窮、種類繁雜的問(wèn)題還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，政府機(jī)構(gòu)仍需要在項(xiàng)目運(yùn)作中總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，持續(xù)完善政策，為民間資本進(jìn)入公共領(lǐng)域投資制定制度保障，以立法的形式保障社會(huì)資本的利益，從而推進(jìn)PPP發(fā)揮其巨大的潛力。
原文轉(zhuǎn)自 PPP資訊
